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王之洲 劉佳雯 | 評美國2019年《中小企業重整法》

作者:王之洲 劉佳雯 時間:2020-08-10 閱讀次數:76 次 來自:中國破產法論壇公眾號

呼應重整需求多元化的改革探索

——評美國2019年《中小企業重整法》

王之洲 劉佳雯

當代美國破產重整制度最令人頭疼的硬傷何在?這是個大膽的問題,但卻足夠誘人作答。Baird教授可能會叩問傳統重整制度的價值幾何,Warren參議員多半會痛批制度對“挑揀法院”的縱容, LuPocki教授則很可能對大公司重整實踐中的“人治”問題開炮。最近國會議員們的立法行動顯示了另一大癥結:被視為破產法中“最亮的星”的重整制度,在現實中卻容易淪為只有大型企業放有能力入局的“VIP游戲”。在美國聯航、通用汽車、克萊斯勒、美國航空等行業巨頭的紓困與拯救行動中大放異彩的Chapter 11,對開在街角服務社區的夫妻店(mom-pop shop)小企業而言,卻有如鏡中花月,可望不可及。

如何讓重整程序的制度福利“雨露均沾”?美國國會在2019年發力,通過《中小企業重整法》(The Small Business Reorganization Act of 2019,以下簡稱 “SBRA”,該法在今年2月生效 )。SBRA在破產法第十一章中加入了第五子章(Subchapter V)[1],為中小企業破產重整開辟了特殊程序通道。本次修法雖然未動第十一章筋骨,但卻有重要制度突破。值得一論。

一 、美國中小企業重整之負

SBRA旨在解決美國破產重整制度對大多數中小企業而言負擔過重的問題。造成這一問題的原因有多種,但首當其沖的制度肇因至少有如下幾點:第一,要求設立無擔保債權人委員會并通過破產財團支付其運作成本;第二,在程序正義層面有較高要求,因此客觀上強化了專業服務人員不可或缺的角色并正當化了其費用成本;第三,主要依靠債務人及各方債權人的市場化博弈來完成程序推進并尋找具備最大化合意基礎的重整方案;最后,強化對債權人受償利益的保護并鼓勵債務人盡最大努力尋求債權人支持,在重整計劃強裁情況下通過“絕對順位規則”增加債務人單方行動成本。

如果不考慮“讓中小企業共享重整制度福利”這個目標,上述規則或恰是Chapter 11的優點所在。的確,在重整制度中搖身一變成為DIP的債務人仍然緊握經營權、同時有足夠的制度空間與現金資源來設計精巧而復雜的重整計劃,甚至還能在重整程序中完成新一輪融資并完成資本結構調整;而廣大債權人——尤其是債權性質各異的無擔保債權人,卻往往形同散沙,無法對債務人形成有效制衡;如果不在制度上傾斜助力,重整游戲如何在效益之外也保證至少“粗糙”正義的實現?

但若將中小企業的特性考慮進來,上述制度安排就容易成為一記醫死病人的猛藥。現實中,大多數中小企業的資金儲備與運營規模均有限,根本無力支持其完成一個冗長的博弈過程,更不用說持續聘用價格高昂的專業機構來應對密集高強度的談判、構造復雜精密的重整方案、“擺平”各方異議。此外,中小企業的底子本身也決定了其很難獲得足夠融資來支付各類重整費用及經營開銷,因而在財務層面應對重整程序的能力更為不足。最后,在高昂的博弈成本面前望而卻步的債務人雖然可以抓住強裁這一根救命稻草,但卻不得不受制于“絕對順位規則”—— 只要有一組債權人反對重整計劃,債務人股東就必須以“凈身出戶”為代價方能換來重整計劃獲批。對于那些用大半輩子心血與幾乎全部身家來經營和發展企業的股東而言,該等救濟無異釜底抽薪,得不償失。

上述現實,使得傳統的Chapter 11程序對中小企業主缺乏吸引力;不難預見,絕大多數機構債權人對中小企業重整也同樣缺乏興趣。那些執意進入重整程序求一線生機的中小企業,自然也面臨較高的失敗風險。因此造成的結果是:大量中小企業在面臨重大財務危機時,如果股東不選擇跑路或擺爛,則只會求助成本更加低廉的替代性概括清償機制(典型如基于州法的托管制度receivership)或直接選擇破產清算。重整之負,不僅讓中小企業的自救行動難于成功,更嚇跑了原本有機會通過重整獲得重生的債務人企業。

值得一提的是,在SBRA頒行前,美國破產法中并非完全沒有針對“中小企業債務人”(Small Business Debtor)的特殊規則。2005年破產法大修,在這方面亦有著力。但是相較于SBRA, 這些特殊規則一來并未創設服務于中小企業債務人的專屬程序通道,二來還引入了針對中小企業債務人一系列特殊監管要求及額外報告義務,由此甚至可能還增加了中小企業債務人的重整成本與失敗風險。[1]基于上述背景,SBRA的出臺及其實效,的確更令人期待。

二、SBRA的改革思路與程序路徑

以“為中小企業債務人重整減負”為主要目標的SBRA,首先突破了“在既有程序框架內引入特殊規則”的原有改革思路,創設了專門服務于中小企業債務人的“第五子章”重整程序(Subchapter V reorganization proceeding)。因此,本次改革是建立在“將特定類型債務人適用于特殊程序”這一思路之上的。

如果劃定“特定類型”債務人?SBRA以債務人提出破產重整申請時的負債額度作為標準,劃定“第五子章”程序的債務人資格。它修正了美國破產法第101條第51款對“中小企業債務人”的定義,提高了負債額度上限(修正后上限金額約為272.5萬美元)。而在疫情背景下出臺的《新冠病毒救濟與經濟刺激法案》(Coronavirus Aid, Relief, and Economic Security Act)則將上述負債額度上限臨時性提高到了750萬美元(有效期一年),意在將更多遭受疫情影響的中小企業納入SBRA的適用范圍。[2]

不過,符合修訂后“中小企業”定義標準的債務人并非必須選擇第五子章程序進行重整。相反:SBRA在這里給了債務人自主選擇權:適格的中小企業債務人仍然可以選擇采用既有第十一章程序完成重整。考慮到在SBRA生效前,第十一章下已經存在針對中小企業的特殊規則,因此在SBRA生效后,美國重整制度實質上分出了三套程序路徑:第一,采用既有重整程序、同時不選擇適用針對“中小企業”的特殊規則(即大型企業債務人的傳統破產重整程序);第二,采用既有重整程序、同時選擇適用針對“中小企業”的特殊規則;第三,以“中小企業”債務人身份,采用新入法的“第五子章”程序進行重整。

三、美國重整制度第五子章程序的特性

那么,以“為中小企業重整減負”為指導思想的SBRA,以及在這一指導思想下橫空出世的“第五子章重整程序”,到底有何制度突破或創新?篇幅所限,我們著重介紹如下幾點:

(一)個案管理人指定將成為常態

既有重整制度下,重整案件原則上不指定個案管理人,由債務人自行繼續營運活動并管控財產(即債務人自行管理,Debtor in Possession “DIP”)。但是,如果債務人存在欺詐、不誠信、或經營管理不當行為時,法院有權任命督查人(examiner)介入案件,甚至指定個案管理人(case trustee)取代DIP。督查人負有調查債務人內部人士或控制人不當行為的職責,但并不取代DIP的經營管理職能;但個案管理人的指定,則會徹底剝奪DIP的權能。不過,從既有實證研究(Jonathan C. Lipson & Christopher Fiore Marotta, Examining Success, 90 Am. Bankr. L.J. 1 (2016))來看,自上世紀末到本世紀初這二十年間,真正基于當事人申請指定督查人介入程序的重整案件可謂鳳毛麟角,督查人角色的實效值得懷疑。

第五子章程序作出了兩個制度變革:第一,其將個案管理人的指定常態化——聯邦公職管理人(“US Trustee”)需在債務人提出重整申請后24至48小時內選任個案管理人介入案件,在必要時也可親自擔任個案管理人。第二,個案管理人的履職重點在于幫助債務人與案件其他利害關系人達成共識并完成重整計劃的制定,而并非取代DIP的權能。因此,采用第五子章程序的重整案件,在案件管理與程序控制上將出現DIP與個案管理人并存的“二元權力結構”:前者負責經營管理,后者則負責協調與監督(SBRA依然保留了如果DIP被法院認定存在欺詐、不誠信、或經營管理不當行為或未能履行重整計劃項時,個案管理人將取而代之的選項)。

由于個案管理人的工作報酬將從債務人財產中開支,以上改革必然面對一項挑戰:其能否實現為債務人財務“減負”的目的?這個實證問題目前無以作答。但是,我們很難期待企業債務人會因為個案管理人的常態化介入及其角色調整而放棄聘用自己的律師和財務顧問,因此這一改革的成效并不令人樂觀。

(二)無需組建債委會

既有重整制度下,為促進無擔保債權人對重整程序的積極參與,聯邦公職管理人在重整程序啟動后有義務盡早選任一定數量的無擔保債權人組建“官方”(official)無擔保債權人委員會(以下簡稱“債委會”)。債委會將代表全體無擔保債權人參與破產程序,并有權聘用法律與財務顧問以及其他專業服務人員——而該等專業人員服務費用與債委會成員的履職開銷,皆從破產財團(由債務人財產構成)開支。

顯然,債委會運作所產生的各類費用將對重整債務人構成巨大財務負擔,也使得重整融資幾乎必不可少。在前SBRA時代,美國破產法對中小企業重整案件已有特殊規則:除非法院基于特定事由作出不同裁定,中小企業重整案件不組建債委會。SBRA毫不意外地繼承了上述規則。

(三)提交重整計劃草案的期限與資格

在既有重整制度下,在重整程序啟動后120日之內(法院有權基于特定事由延長或縮短上述時限,但最長不得超過18個月),只有債務人有資格提交重整計劃草案。[4]該期限過后,債委會、單個債權人、個案管理人等主體則均有提出競爭性草案的資格。在SBRA生效前,第十一章里針對中小企業的特殊規則是:重整案件中,上述時限則延長至180日(法院有權基于特定事由延長或縮短上述時限),[5]但并未排除其他主體在時限過后提出競爭性草案的資格。

SBRA生效后,在第五子章程序下進行重整的中小企業債務人變成了唯一有資格提交重整計劃草案的主體。這種徹底排除其他主體提交草案資格的制度目的,顯然是通過壓縮博弈空間的方式降低程序成本并縮減程序時間。但是,這種排他性資格的取得也并非全無代價:在第五子章下程序下,債務人自程序啟動后僅有90天向法院提交重整計劃草案。[6]有經驗者會知道,要完成一份在法律、財務、商業層面都經得起檢驗的草案以求債權人支持與法院批準,三個月的時間實在捉襟見肘。無疑,無論是限縮提交重整計劃草案的資格范圍(排除債務人之外的一切其他主體),還是壓縮提交草案的時限,目的都只有一個:降低程序復雜度與不可控風險,加快程序進程。

當然,天有不測風云,如果因為不可歸咎于債務人的事由而導致債務人無法在上述時限內提交草案,SBRA也授權法院酌情延長時限,同時未對該延長設置任何具體時長或次數限制。不過債務人不要高興的太早,號稱“破產警察”的聯邦公職管理人必然不會漏過此點——債務人時限延長的請求難免遭遇其審查甚至阻擊。

(四)提交披露聲明成為例外

既有重整制度下,債權人對債務人設計的重整方案有兩次阻擊機會。在重整計劃草案表決上的較量固然是一次;但除此之外,債務人還另有一道關隘要過:猶如在資本市場上尋求融資的公司必須準備招股說明書一樣,債務人必須精心準備一份基于草案內容的信息披露聲明(以下簡稱“披露聲明”),而且披露聲明必須獲得法院批準后方才能向債權人發送并尋求其支持。因此,圍繞“披露聲明中所披露的信息是否充分并達到法定要求”這一問題,債權人就有機會構筑阻擊債務人重整策略的第一道防線。

在SBRA生效前,破產法在這一問題上針對中小企業重整亦有特殊規定,在一定程度上軟化了上述防線。例如,如果法院認定債務人提交的草案已經包含充分信息,則可以裁定債務人無需單獨提交披露聲明;法院還可以有條件地批準披露聲明以啟動表決程序,同時將披露聲明的最終批準置入草案批準程序中一并進行。

SBRA生效后,在適用第五子章程序的案件里,債權人甚至難有機會構筑這一防線。根據SBRA規定,除非法院另有裁定,債務人原則上無需提交披露聲明。[7]而即便法院認定仍有必要要求債務人提交披露聲明,則此時仍然適用前述針對中小企業重整案件的特殊規定。因此,在披露聲明問題上,SBRA可謂更進一步,幾乎完全瓦解了債權人構筑第一道防線的可能。

(五)放寬重整計劃草案獲批的門檻

SBRA還對法院批準重整計劃草案的要件安排做了實質性調整, 從整體來看放松了批準門檻。在這些調整中,最令人矚目的莫過于針對非合意計劃批準(即“強裁”)門檻的放寬。簡而言之,有如下兩個要點:

第一,SBRA不再要求1129條 (a)(10)款的適用。據該款規定,法院批準草案(無論是批準合意計劃還是采用強裁)的前提要件之一是:在所有受重整程序不利影響的組別(impaired class)中,至少要有一組表決支持草案。換言之,無論債務人提出的草案多不受債權人們歡迎,該草案必須取得一個有權表決組的贊同,方才有被法院批準(包括強裁)的可能。SBRA生效后,在第五子章程序下,法院針對非合意計劃進行的強裁將不再受制于上述要求。換句話說,即使所有表決組別均投票反對草案,亦不構成法院強裁批準草案的障礙。

第二,在強裁情境下,SBRA調整了“公平且公允”這一要件的內涵——即不再采用“絕對順位”規則作為判斷草案安排是否“公平且公允”的標準。取而代之的,是另一項源自美國破產法第13章程序的審查標準:草案所規定的用于清償重整計劃項下債務的財產價值,是否達到自草案項下第一筆清償到期之日起至少三年內[8]債務人預期取得的“可支配收入”(disposable income)。[9]具體來說:假設在某一第五子章重整案件中,債務人提交的草案規定債務人自2020年12月31日開始向債權人支付第一筆清償資金,則草案取得法院強裁批準的條件之一是:債務人至少要拿出自2020年12月31日至2023年12月31日這三年內預期取得的“可支配收入”用于清償重整債務。

相較于絕對順位規則,“可支配收入”規則的采用意味著債務人股東無需再擔心在法院強裁重整計劃之后凈身出戶。換言之,只要重整計劃草案中規定債務人用“可支配收入”(或等值資產)來清償債務,即便債權人無法獲得全額清償,也不會影響債務人股東對重整后企業的控制權。用更直白的話語來說,第五子章程序提供了如下這種可能:債務人的股東或控制人可以以“將債務人企業三年(或者最多五年)取得的絕大部分經營利潤用于清償債務”為代價,換得“在清償期屆滿后帶著重整后企業重新出發”的機會。不過,立法者給債務人也套上一層緊箍咒:通過第五子章程序進行重整的債務人,如果要通過強裁獲得重整計劃草案的批準,其獲得債務免責的時點就不再是(如傳統重整程序下的)重整計劃生效之日,而是在重整計劃履行完畢之際。

四、針對傳統進行“反動”的改革?

根據美國聯邦貿易委員會數據顯示,在2014年至2018年間申請第十一章重整程序的案件中,大約有42.2%的申請者符合SBRA為中小企業債務人新設的標準,這意味著接近一半的重整債務人都有機會享受到本次修法的制度福利。但是,SBRA的減負目標是否能實現,將取決于如下改革理念的實踐效果:

“通過當事人博弈形成最優重整結果”的傳統信念,并不契合中小企業的重整需求;因此,至少在中小企業重整問題上,法律制度不能僅僅以供給博弈所需的程序平臺及公允規則為目的。相反,法律制度必須激勵甚至依賴當事人以外的專業行動者(professional actors)積極介入程序,來達到降低重整成本、提高重整效率的目標。

上述針對傳統進行反動的改革理念,在SBRA所引入的多項制度變革中均可見其蹤影——無論是指定個案管理人的常態化、移除債務人提交披露聲明以及無擔保債權人組建債委會的強制規定、還是調整強裁門檻的制度安排。實際上,熟悉美國破產法下不同程序間差異的讀者很快會意識到:SBRA所為中小企業重整專門開辟的第五子章程序,在相當程度上是將重整程序“第十三章化”的結果。而如果拋開技術性細節不論,第十三章程序相較于第十一章程序的最大差異,正是在于其不怎么依賴“當事人博弈”來完成重整。

無疑,對于我國立法者與政策制定者而言,SBRA有多重參考價值。例如,考慮到我國破產法針對重整案件控制權采用了“原則上指定管理人、經法院批準可以由債務人自行管理”這種架構,SBRA至少足以激發如下思考:我們是否也可以探索采用“DIP-管理人”并存的雙軌方案,二者以“經營管理 - 協調監督”進行分工。

不過,值得提醒的一點是,我們并不應當在中國企業重整制度改革的論辯中拒絕重整制度的傳統制度目標與理念。相反,SBRA針對“當事人博弈”、“債權人程序利益保護”等理念的反動,恰恰反映了美國既有重整制度在貫徹上述理念上的成功。換言之,只有在破產法滿足了支持市場化博弈、有力保障債權人參與的基本要求之后,才能在這一大背景下尋求程序多元化的可能路徑。例如,如果債權人(尤其是無擔保債權人)積極參與程序、形成一致行動體的目標尚無法獲得制度保障、對債務人固執的單方行動的制度制衡尚遠不足形成威懾,又何必奢談債權人參與對重整程序造成的負擔?

一句話,我國未來重整制度改革的根本原則應當是:在尊重重整制度的傳統功能及目標的前提下,通過有針對性的差異制度安排(包括有差異的程序路徑),來呼應現實世界對重整制度的多元需求。

注 釋

[1] 11 U.S.C. §§ 1181 – 1195.

[2] 11 U.S.C. §§ 1116.

[3] 11 U.S.C. § 1102(a)(3).

[4] 11 U.S.C. § 1121(b).

[5] 11 U.S.C. § 1121(e)(1).

[6] 11 U.S.C. § 1181(b).

[7] 11 U.S.C §1181(b).

[8] 法院可以延長這一期限,但最長不超過五年。

[9] 對于企業債務人,“可支配收入”是指:在債務人總收入中扣除為延續、保存、或運營債務人營業而產生的合理必要開銷后所剩余的那部分收入。

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