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徐陽光 武詩敏:我國中小企業重整的司法困境與對策

作者:徐陽光 武詩敏 時間:2020-08-10 閱讀次數:54 次 來自:中國破產法論壇公眾號

我國中小企業重整的司法困境與對策

徐陽光 武詩敏

(中國人民大學法學院)

摘要:我國現行企業破產法在適用范圍的規定和重整模式的實踐上存在欠缺,一定程度上造成了中小企業重整程序啟動難和審理難的困境。為此,我們迫切需要在破產案件繁簡分流的背景下確立以企業主體類型為區分標準的多元化程序機制,在重整模式、管理模式、管理人指定和重整計劃批準方面做出特殊的規定,確立符合中小企業特質的簡便高效的重整程序,同時注意與個人破產立法中的商自然人破產規定相銜接。

關鍵詞:中小企業 重整模式 重整計劃 強制批準

中小企業是我國社會主義市場經濟的重要組成部分,中小企業的蓬勃發展是我國改革開發過程中一道靚麗的風景。中小企業具有運營規模較小、組織結構相對靈活的特點,但也存在資金、技術、人才方面的欠缺,抗風險能力較弱。在當前的新冠疫情影響之下,我國餐飲、旅游服務等行業的中小企業受到了嚴重的影響。中共中央和國務院在2020年5月11日通過的《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》明確指出:“營造支持非公有制經濟高質量發展的制度環境”,“營造有利于化解民營企業之間債務問題的市場環境”。

新冠疫情對中小企業發展造成的不利影響,是全球大多數國家的共同遭遇。美國《2019年小企業重整法》自2020年2月實施,為疫情影響之下的美國小企業發展提供了司法保護。本文立足于分析我國如何在現有基礎上設計中小企業重整規則,以豐富我國“繁簡分流”整體理念下的多樣化破產程序設計,亦為我國企業破產法修改和個人破產立法提供參考。

一、我國現行破產制度背景下的中小企業重整困境

我國目前尚無個人破產制度,類似業主經理形式的個體工商戶因其等同于自然人的身份而無法適用企業破產法,大量以合伙企業、個人獨資企業、有限責任公司存在的中小企業,一旦陷入困境,則不得不選擇與大企業組織相同的破產程序,導致實踐中的中小企業重整案件遭遇啟動難和審理難的困境,重整成功率也相對較低。造成這種困境的原因大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)企業破產制度適用范圍的局限性制約了中小企業重整實踐

首先,非法人企業組織只能參照適用破產清算的規定,無法利用重整制度的拯救功能。根據《企業破產法》第2條規定,只有企業法人能夠直接適用《企業破產法》,并且無論企業法人規模如何,均一體適用現行企業破產規則。盡管中小企業與大型企業的重整樣態和程序目標有著較大的差異,但是《企業破產法》并未為中小企業設立適應其特點的專門規則。關于《企業破產法》的適用范圍,起草人員在立法過程中有過較大的爭議。起草工作組曾經較為一致地認為,至少應將破產法的適用對象擴大到個人獨資企業、合伙企業等其他非法人型的營利性經濟組織,并納入因個人獨資企業、合伙企業破產而可能隨之發生的個人獨資企業出資人和合伙企業合伙人。但是,有人認為,擴大破產法的適用范圍,會使破產案件大量增加,影響社會安定,所以持反對態度,最終,新破產法規定的適用范圍與舊破產法體系相比未作實質性擴大。盡管《企業破產法》第135條規定:“其他法律規定企業法人以外的組織的清算,屬于破產清算的,參照適用本法規定的程序”,但是該條將參照適用的范圍限定在了破產清算程序,原則上無法參照適用和解和重整程序。此外,參照適用的前提之一是,相關法律明確規定非法人企業組織的清算屬于破產清算。因此,《企業破產法》適用主體范圍上的這種局限性導致了很多以非法人企業組織存在的中小企業無法直接適用《企業破產法》進行重整,既不利于維護中小企業本身的營運價值,也無法為企業主提供充分保護。

其次,重整制度在適用范圍上不對企業類型進行區分的做法事實上影響了中小企業對重整程序的充分運用。我國重整制度的適用范圍為企業法人,實際上,在當時立法過程中,起草工作組對重整制度適用于哪些企業是有過爭論的。有一種觀點認為,應當將其適用范圍限制為股份有限公司等大型企業組織,因為重整程序十分復雜、費用高昂、耗時很長,不宜為中小型企業采用。然而,當時大多數人認為應對將重整制度適用于所有的企業法人。最終立法采納了不加區分的規定。雖然立法的本意是將重整制度作為所有企業困境拯救的有力手段,但由于重整程序規則設計上沒有針對大型企業組織和中小企業進行區分,一體化的規則設計看似公平,實際上缺乏效率,導致很多中小企業遭遇困境時債務人和債權人大多都不愿啟動繁瑣和成本高昂的重整程序。加上破產和解程序在約束力方面的天然缺陷,中小企業在面臨困境時的可選項更為匱乏。因此,如何在繁簡分流的司法改革背景下,為中小企業設計符合其組織特征的重整程序規則,是我國中小企業破產實踐中反映出來的突出問題。

最后,缺乏針對個體工商戶的困境拯救機制。《個體工商戶條例》第2條規定:“有經營能力的公民,依照本條例規定經工商行政管理部門登記,從事工商業經營的,為個體工商戶。”到2018年底,我國的個體工商戶已經超過7000萬戶。但是,個體工商戶并非企業組織,我國《民法通則》《民法總則》以及最新頒布的《民法典》均將個體工商戶視為自然人身份。另一方面,個體工商戶在經營活動、規模和財務方面均與小微企業具有極大相似性,在一些政策文件中,個體工商戶也常常被視同小微企業對待。例如《國務院關于扶持小型微型企業健康發展的意見》就明確涵蓋了個體工商戶。然而,我國現行破產制度的不健全導致個體工商戶無法跟法人型中小企業一樣使用重整程序來挽救其財務困境。

(二)將所有者淘汰出局的重整模式不利于中小企業重整實踐

根據破產法的規定和普遍的司法實踐,在企業資不抵債的情況下,企業股東的權益將被調整為零,企業主和實際控制人往往因此而被淘汰出局。中小企業在經過重整之后,其企業主也往往會喪失對企業的所有權。這種貌似合理的做法實際上是制約中小企業重整的重要原因。

中小企業(包括個體工商戶)有著自身的特殊性,他們通常是企業主的創業成果,也是其賴以謀生的商業組織。中小企業重整的意義,不僅在于企業自身所具有的營運價值,更是由于重整后的企業作為企業主傾注了巨大心血的一份事業能夠繼續由其所有并經營,幫助企業主回到正軌重新開始。因此,中小企業的重整,既是對企業本身的挽救,更是對企業主個人財務狀況的清理。

再者,中小企業的資產價值一般都不會太高,在重整中找到合適投資人的難度較大。即使找到了投資人,剝奪了企業主的所有權益,債權人所能獲得的清償也十分有限。這種重整模式既不利于債權人的利益,也在一定程度上損害了債務人的利益。

(三)企業主喪失控制權影響了中小企業重整的積極性

根據《企業破產法》第73條的規定,在重整期間,經債務人申請,人民法院批準,債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。該條明確了重整可以采取債務人自行管理模式,但確立的是以管理人管理為原則、債務人自行管理為例外的模式,此種模式并未充分重視債務人在程序啟動和程序推進方面的積極作用。在重整實踐中,債務人自行管理的模式運用較少,特別是在中小企業的重整中,適用自行管理模式的更是十分少見。此外,企業主在重整程序中面臨的來自管理人和債權人的諸多壓力,也讓企業主在困境挽救方面的潛力無法充分激活。

事實上,中小企業在公司治理方面與大型企業存在很大區別。大型企業通常具有較為完善的公司治理結構,聘請職業經理人管理和經營企業。職業經理人的更換對于整個企業運營的影響是有限的。但是,中小企業更多的是企業主個人創業或者家族經營的企業,企業本身對企業主個人的依賴性較強,而企業主對企業的控制欲更強,喪失控制權無疑會影響企業主申請重整的積極性。因此,對于資產債務和利益關系較為簡單的中小企業,重整程序的高效推進對中小企業尤為重要,而企業主對于重整程序的作用不應被忽視。

二、關于美國小企業重整立法核心內容的介紹

(一)美國《2019年小企業重整法》的立法背景

在美國,小企業通常包括家族式企業、初創企業和其他創業型企業,構成了美國經濟的脊梁。根據美國小企業管理局(Small Business Administration)的最新數據,美國的小企業數量約3000多萬家,占美國所有企業數量的99.9%。這些小企業資本薄弱、管理模式不盡科學,并且創業本身就具有極大風險,因此其壽命相對而言比較有限。根據美國勞工統計局(U.S.Bureau of Labor Statistics)的數據,大約有20%的小企業會在第1年內倒閉;到第5年末,大約有50%的小企業倒閉;10年之后,只有35%的小企業仍然存續。

美國《1978年破產改革法》(Bankruptcy Reform Act of 1978)為所有規模的公司制定了一部統一的公司重整法,然而,事實證明,以這種方式把大公司和小企業聯合起來是不明智的。美國《破產法典》第11章為陷入財務困境但是仍然具有存續價值的各類市場主體提供了一個重整旗鼓的機會。但實踐中,申請第11章重整的企業絕大多數都是小企業,只有極少數的第11章案件會涉及大型企業。然而,這些小企業是最不可能成功重整的。2008年到2015年之間,申請了第11章的小企業債務人中只有27%成功地獲得了重整計劃的批準。

美國《破產法典》第11章包含一系列復雜的程序,對于小企業而言,這些程序帶來了高昂的時間和金錢成本,對小企業申請重整的積極性和重整的成功率都造成了很大的影響。美國《2005年防止破產程序濫用和消費者保護法案》(The Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005)對《破產法典》進行了幾項重大修改,其中部分條款針對的就是第11章中的小企業債務人,使得第11章對小企業債務人更加友好。這一法案試圖通過構建各種時間框架和執行機制,以剔除無法成功重整的小企業債務人,解決小企業債務人所面臨的特殊問題。同時,該法案還要求聯邦托管人和法院對這類案件進行更加積極的監督。盡管2005年的破產法改革增加了一些特別針對小企業的條款,但是這些條款仍然未能從根本上減輕小企業債務人在第11章中所面臨的程序帶來的巨大負擔。第11章重整制度中為了確保信息充分披露、保護劣勢債權人或投資者的制度安排,仍然在客觀上造成了重整程序成本高、時間長、訴累偏重的結果,令試圖通過重整自救的小型企業不堪其負。

美國《2019年小企業重整法》(Small Business Reorganization Act of 2019)的出臺就是為了回應和解決上述問題,旨在更為深入地推動第11章的改革,全面構建專門適用于小企業的重整制度。該法案簡化小企業重整程序,幫助陷入困境的小企業進行高效重整。正如該法案的發起人美國眾議院議員本·克萊因(Ben Cline)所言,《2019年小企業重整法》使得小企業債務人能夠以一種更加及時、劃算的方式申請破產,并且有希望使它們能夠繼續經營,這樣不僅有利于企業的所有人,同時也有利雇員、供應商、消費者和其他依賴于該企業的人。

美國《2019年小企業重整法》簡化了小企業的重整程序,為小企業債務人提供了一個不同于目前第11章重整程序但是更具吸引力的選擇,以此來降低小企業債務人重整的成本,縮短重整所需的時長,提高小企業債務人重整的成功率。

《2019年小企業重整法》已于2020年2月正式生效,為小企業提供了一種新的重整選擇,這種簡化的重整方式是否能如立法者預期一樣發揮作用、推動小企業的重整,還有待在以后的實施和適用過程,特別是此次疫情帶來的破產潮中進一步檢驗。

(二)美國《2019年小企業重整法》的要點

《2019年小企業重整法》在小企業重整方面的改革力度超過了歷次修訂。該法案共有6條,核心條款是第2條,在第11章現有的四個分章之后增加了第五分章“小企業重整(Small Business Reorganization)”。新增加的第五分章條款列為《破產法典》的第1181條至第1195條,共計15條。

《2019年小企業重整法》將第11章與第12章和第13章的規則相結合,實質上為小企業創設了一種新的重整模式,同時適用于從事經營活動的個人。這種新的模式以第12章和第13章中的模式為藍本,即債務人以其未來的收入對債權人進行清償,允許債務人在普通債權人未能獲得全額清償的情況下保留所有者權益。這種模式使得第五分章下的小企業債務人能夠在普通債權人未獲得全額清償的情況下保留對企業的所有權。另外在一些具體規則上,也采納了第12章和第13章的規定。

1.區分“小企業案件”與“第五分章案件”

《破產法典》此前已經有一些針對小企業債務人的特殊規定,《2019年小企業重整法》并未廢止這些已有的“小企業案件”的特殊規定,只是在《破產法典》第11章之下增加了第五分章,但需要小企業債務人在提出重整申請時主動選擇適用該分章的程序;如果債務人并未選擇適用第五分章,那么原有的小企業案件特殊規定繼續適用, 該企業繼續在原有的第11章框架下重整。因此,《破產法典》將小企業重整案件分為兩類:一是“小企業案件” (Small Business Case),即小企業債務人根據《破產法典》第11章提交申請但沒有選擇適用第11章第五分章的重整案件。二是“第五分章案件” (Case under Subchapter V),即小企業債務人申請選擇適用《破產法典》第11章第五分章的重整案件。

根據《2019年小企業重整法》修改后的美國《破產法典》,其第1182條規定了第五分章下“債務人”和“經管債務人”的定義,根據該條,第五分章下的債務人就是《破產法典》中的小企業債務人。《2019年小企業重整法》第4條對《破產法典》第101(51D)條中“小企業債務人”的定義進行了修改,規定小企業債務人是指從事商業或交易活動,在申請提交之日或破產救濟令下達之日總的非或有擔保和無擔保債務不超過2,725,625美元(不包括對一個或多個關聯主體或者內部人的債務),并且其中不少于百分之五十的債務產生于債務人的商業或經營活動的“人” (person),但是不包括主要活動是持有單一不動產資產這一業務的“人”。而根據第101(41)條的規定,“人”這一術語涵蓋了個人、合伙和公司。因此,符合條件的企業和個人均可申請適用第五分章。

為了應對新冠疫情在美國大流行帶來的經濟影響,美國國會制定了《新冠病毒援助、救濟和經濟保障法案》(Coronavirus Aid, Relief, and Economic Security Act,簡稱CARES法案)。CARES法案對《破產法典》第1182(1)條中債務人的定義進行了修改,不再簡單地規定“第五分章下的債務人為小企業債務人”,而是將修改后的第101(51D)條中的“小企業債務人”的概念照搬到了第1182(1)條中,并將限額由2,725,625美元提高到了7,500,000美元。需要注意的是,CARES法案對《破產法典》第1182(1)條進行的修改只是暫時的,法案簽署1年之后,第1182(1)條將恢復為原有規定。而且,CARES法案只是修改了第1182(1)條,并未對第101(51D)條進行修改。易言之,如果債務人未選擇第五分章,那么判斷其是否符合“小企業案件”中小企業債務人的規定,使用的限額標準仍然為2,725,625美元。

2.增強債務人控制權與提高重整成功率

(1)賦予債務人提交計劃的專屬權利《2019年小企業重整法》賦予了債務人提交重整計劃的專屬權利。第1189條明確規定,只有債務人能夠提交重整計劃。這一規定有別于一般第11章的其他案件,在一般的第11章案件中,債務人如果未能在專屬期限提交計劃,則其他利害關系人均可以提交計劃。

(2)允許重整計劃修改特定擔保權益第1190條還允許計劃修改由債務人主要住所擔保的擔保債權人的權利,前提是創設擔保權益獲得的新價值不是用于取得該不動產,而主要是用于債務人的經營。在一般的第11章案件、以及第12章和第13章案件中,不允許修改此類債權人的權利。

(3)提高債務人獲得強制批準的能力“第五分章案件”中重整計劃的批準有別于第11章的其他案件,區別主要體現在計劃的強制批準。同原有的第11章計劃批準規定一樣,對于第五分章下的案件,計劃批準有兩個路徑,即取得一致同意的計劃進行正常批準,以及在存在組別反對的情況下強制批準。

關于計劃的正常批準。第1191(a)條規定,如果“第五分章案件”滿足了除第1129(a) (15)條(該條款規定了個人債務人第11章案件的批準要件)以外第1129(a)條所有條款的規定,則法院應當批準計劃。如果債務人選擇這一路徑,就需要征集債權組的表決,爭取各個組別對計劃的支持。這一關于計劃正常批準的條款與一般第11章案件基本相同。

但是對于計劃的強制批準,第1191條不要求第1129(a)條中規定的“如果存在受削弱組別,則至少應有一個受削弱的組別通過重整計劃”,即在“第五分章案件”中,債務人可以在所有受削弱組別反對的情況下申請并獲得重整計劃的強制批準,只要計劃對受削弱并且反對計劃的組別沒有不公正地區別對待,并且公平公正。

關于公平公正原則這一問題,第1191(c)條作出了明確規定。對于擔保債權人,第五分章下案件中公平公正的要求與一般第11章案件相同,即第1129(b)(2)(A)條的規定。此外,計劃還必須規定債務人在計劃下的首筆清償到期之日開始之后3年內(或者根據法院的調整,不超過5年的一段時間)的所有預期可支配收入都用于清償債務,或者計劃下首次分配到期之日開始之后3年內(或者根據法院的調整,不超過5年的一段時間)用于分配的財產的價值不少于債務人的預期可支配收入。最后,債務人必須有能力進行計劃規定的清償,或者有合理的可能性能夠進行計劃規定的清償,并且計劃應規定恰當的救濟。第1191條還包括一個關于計劃批準的特殊規則,即在計劃強制批準的情況下,管理支出和根據第502(f)條確認的無擔保債權無需在計劃生效之日就予以清償。而根據第1129(a)(9)(A)條,上述債權應在計劃生效之日以現金清償。

3.提升重整效率與降低重整成本

(1)縮短提交計劃的時限《2019年小企業重整法》縮短了債務人提交計劃的時間限制。新增的第五分章第1189條規定債務人應當在破產救濟令下達的90日之內提出重整計劃。而在一般的第11章案件內,債務人應當在120日之內提交重整計劃,在小企業案件中,債務人應當在180日之內提交重整計劃。

(2)要求舉行進度討論會根據《破產法典》第1188條的規定,在第11章破產救濟令下達的60日之內,法院應舉行進度討論會(Status Conference),以推動案件的迅速進行。只有在第五分章中,進度討論會才是強制的。如果由于不應歸咎于債務人的情況確實需要延長這一期限,法院可以做出延期的決定。在進度討論會舉行之前的14日之內,債務人應當向法院、托管人和所有利害關系人提交和送達報告,說明關于其為了取得各方同意的重整計劃已經和將要進行的努力的各項細節。

(3)要求每個第五分章案件均任命托管人美國的重整制度是“親債務人”制度,“經管債務人”即由管理層控制重整程序的進行是美國重整實踐的常態。但是根據美國《破產法典》第五分章第1183條的規定,“第五分章案件”都應當任命托管人。聯邦托管人應任命一位無利害關系的人作為案件的托管人,或者在必要的情況下,其自己出任托管人。但是,如果聯邦托管人已經根據《美國法典》第28卷(司法機關和司法程序)第586(b)條任命了某人作為這一分章案件的常設托管人(Standing Trustee),并且如果該人符合第322條規定的托管人的條件,則其將作為該分章案件的托管人。

“第五分章案件”中的托管人,其職責類似于第12章和第13章中的托管人。通常情況下,第五分章中的托管人不負責債務人的經營,其主要職責就是監督案件的進行,出席進度討論會和某些聽證。另外,第五分章下托管人還有一個特有的職責,即“推動一致同意的計劃的達成”。因此,這類托管人在第五分章中還要扮演著協調各方利益的“調解人”角色。

(4)取消披露聲明的要求根據《2019年小企業重整法》新增的第1187條規定,關于披露聲明的規定只有在法院下令的情況下才適用。根據第1190條規定,傳統意義上屬于披露聲明的內容,包括債務人經營的簡要歷史、清算分析以及關于債務人根據計劃進行清償的能力的預期等應在重整計劃中寫明。因此,在“第五分章案件”中,債務人一般無需提交披露聲明。

(5)規定小企業重整原則上不設債權人委員會《2019年小企業重整法》第4條對《破產法典》第1102(a)條關于債權人和股權持有人委員會的規定,廢止了原有的第1102(a) (3)條,改為“除非法院基于合理理由下令任命債權人委員會,否則在小企業案件或本章第五分章下的案件中不任命債權人委員會”。因此,該條也一并免除了小企業案件中任命債權人委員會的要求。此外,《2019年小企業重整法》的第3條對偏頗性清償和特定爭訟的審判法院進行了規定。第4條則規定了一系列基于上述第2條中新增加的第五分章各條款而對《破產法典》和《美國法典》第28卷其他條款進行的相應修改。

(6)取消聯邦托管人季度費用《美國法典》第28卷也根據《2019年小企業重整立法》進行了相應修改。例如根據第28卷第1930(a)(6)條,在第五分章案件中,債務人無需向聯邦托管人繳納季度費用(Quarterly Fee),極大地減少了案件的管理費用支出。

(7)取消強制批準中對同意組別數量的要求如前所述,《2019年小企業重整法》取消了強制批準中必須至少有一個組別同意計劃這一強制性要求。這就使得債務人可以直接選擇這一路徑獲得計劃的批準,盡管仍然需要對債權人進行分組,但是可以免于征集表決這一程序,因而在增強債務人主動權的同時也節約了爭取各個債權組對計劃的支持所要付出的高額成本。 

三、完善我國中小企業重整程序的具體對策

美國的做法以及全球市場經濟法治實踐表明,破產重整是中小企業危機救助的主要法律制度;中小企業在很多方面與大企業不同,所以應當為其確立特別的破產重整制度。我們建議在破產案件繁簡分流改革的背景下完善我國的中小企業重整制度。

(一)確立以企業主體為分類標準的多元化程序機制

我國2019年7月出臺的《加快完善市場主體退出制度改革方案》明確規定“建立破產簡易審理程序,實行破產案件繁簡分流”。在司法實踐中,最高人民法院2018年3月發布的《全國法院破產審判工作會議紀要》第29條指出:“建立破產案件審理的繁簡分流機制。人民法院審理破產案件應當提升審判效率,在確保利害關系人程序和實體權利不受損害的前提下,建立破產案件審理的繁簡分流機制。對于債權債務關系明確、債務人財產狀況清楚的破產案件,可以通過縮短程序時間、簡化流程等方式加快案件審理進程,但不得突破法律規定的最低期限。”

實踐中,北京、上海、江蘇、浙江、廣東等地法院都在探索破產法領域的“繁簡分流”,主要是以債務人財產金額、債權債務金額作為區分繁與簡的標準,在一定程度上可以起到“簡案快審”和“繁案精審”的效果。然而,從鼓勵市場主體利用企業破產的保護機制和挽救企業以及企業所承載的事業的目的來看,這種區分標準存在天然的缺陷,因為它意味著只是程序規則的簡化或加速,無法在實體規則層面有所突破。

因此,我們建議在現有實踐區分標準的基礎上,增加根據企業主體分類的標準,針對不同規模、不同類型的企業設計相應的程序類型,而最佳的切入口就是中小企業。近些年,科技型、創新型中小企業已經成為很多地方破產程序的絕對申請主體。這些市場主體經濟體量小、征信記錄良好,并愿意通過較為繁瑣的程序,徹底擺脫經營失敗等問題,為下一步投資創業掃清障礙。根據主體區分的標準,為中小企業設立反映其特性的重整程序,可以很好地緩解目前的司法困境。

(二)合理界定中小企業重整程序的適用范圍

我們認為,我國未來的中小企業重整制度應當以中小微企業為主要的適用對象,可以考慮結合企業規模結構和債權債務標準來認定,同時也要考慮債權債務的結構性因素。

在界定中小企業重整程序的適用范圍時,自然人以業主經理的方式運營的商業比如個體工商戶,是我們需要特別考慮的問題。如前所述,個體工商戶和小企業有著眾多相同之處,都是既從事營利性的經營活動,又帶有很強的人身屬性和個人色彩。個體工商戶的資產和債務結構在很多程度上類似于小微企業。商自然人像企業一樣,都是完全理性的經濟主體,并且是在得知完整和足夠的信息后才承擔或應承擔債務。此外,對于商自然人而言,同中小企業的情況類似,債務人與債權人之間往往有著持續性的交易關系,或者較為緊密的人際關系。

從歷史的眼光考察,最早的破產法就是適用于商自然人,商自然人適用個人破產法應無爭議。“破產”(Bankruptcy)一詞起源于中世紀意大利的習慣,即砸爛那些棄債潛逃的銀行家或者商人的工作臺(Benches)。英國最早的破產法針對的就是商人債務人,直到《1861年破產法》(Bankruptcy Law 1861),英國才徹底廢除商人與非商人的區分。長期以來,英國的破產制度適用于個人以及個人合伙企業,公司則不在其列,因為直至《1844年股份公司法》(Joint Stock Companies Act 1844)出臺,公司才被作為獨立的法律實體對待,《1844年股份公司清盤法》(Joint Stock Companies Winding-Up Act 1844)才規定公司可以清算,可以像自然人一樣成為破產人,由此確立了公司破產制度。

我國目前尚未制定個人破產法,個體工商戶這類經營實體缺乏破產制度的調整。即便今后制定了個人破產法,考慮到個體工商戶的商業運營性質,應當將其視同小微企業,允許其申請適用特別的重整程序。因此,我們提出兩個層面的建議:一是在《企業破產法》尚未修改的情況下,對附則中“參照適用”的規定做擴大解釋,將個體工商戶以小微企業的型態一并納入,并在可以適用的程序類型上擴大到重整程序。二是在企業破產法修改和個人破產立法過程中,對個體工商戶做特別的處理,雖然大體上可以將其歸入商自然人的范疇,但在程序類型上應當設計有別于大企業重整和消費者債務人重整的程序類型,更多地借鑒中小企業重整規定,為陷入財務困境的個體工商戶提供更好的司法救濟。

(三)建立中小企業重整程序的特別規則

中小企業的破產必然與大型企業和公眾公司的破產具有不同的樣態,在破產程序,特別是重整程序上應有所區分。大型企業的重整程序重點應放在保障信息的充分披露、確保債權人的充分參與、保護劣勢債權人的利益;而對于中小企業而言,其資產負債情況都比較簡單,債權人的數量和債權金額都比較少。因此,中小企業的重整應更注重對高效率和低成本的保障,避免給中小企業施加不合理的程序負擔。美國在《破產法典》中設立第11章下的第五分章,其目的就是為小企業提供專門的重整程序,提高小企業重整效率、降低重整成本、加強債務人對重整的控制權,以及提供重整的成功率。我們認為,我國應當重點在以下幾個方面來設計中小企業重整的特別規則。

1.中小企業重整模式的設置

中小企業和個體工商戶都具有一個特點,即融合了企業與個人的屬性。因此,融合了企業和個人重整程序特點的重整模式可能更加有利于中小企業的重整。這種重整模式的核心就是以債務人未來一定時期的收入清償債權人,以換取債務人對企業所有者權益的保留。

中小企業雖然名為企業,但是在很多方面與個人(尤其是商自然人)有著很大的相似性。中小企業通常規模小,沒有也不需要完善的治理結構,其管理和日常運營極大地依賴其企業主,而且中小企業很少會設置規范的賬冊和財務管理制度,企業的資產和企業主的資產常常是混同的。中小企業往往具有很強的人身性。中小企業可能就是企業主在創業過程中嘗試過的多個創業項目中的一個,這些中小企業,鑒于其體量,其本身的存續價值并不一定很高。因此,中小企業的重整,其目的與其說是挽救企業本身,不如說是挽救企業主個人,賦予其一個“全新開始”(Fresh Start)。“全新開始”正是個人破產和個人債務清理制度背后最核心的政策。因此,除現有的重整模式外,為中小企業的重整提供一種獨特、高效的重整模式,是有著很強烈的現實意義的。

同時,從現實角度來看,這一模式有助于推動中小企業重整的迅速進行,提高重整的成功率。對于很多中小企業來說,除了企業主的人力資本之外就沒有什么有價值的資產了。然而,中小企業很大程度對于企業主有著很強的依賴性,或許是企業主廣泛的人脈和商業資源,或許是其出色的設計和營銷能力。因此,這些中小企業可能無法在脫離其企業主的情況下成功重整。而現有的模式下,通過招募投資人的方式對企業進行重整往往會因為無法全額清償普通債權人而將股東權益歸零。鑒于中小企業的這一特點,在中小企業重整中有必要允許對絕對優先規則進行有限的突破,允許小企業主以其人力資本作為“新價值”注入重整后的事業中,并以此作為對價換取企業主對企業所有權和控制權的保留,并以未來收入按計劃償還債務。

這種重整模式對債權人也是有利的。這類資產很少的中小企業按照一般的重整程序很可能無法成功重整,只能進行清算,而債權人通過清算能夠獲得的清償比例非常低,甚至接近于零。在這種情況下,中小企業債務人以未來一定時期的收入償債可能能夠使債權人獲得更高清償。

需要注意的是,為了避免中小企業對這種重整模式的濫用,應當對可以選擇這一重整模式的中小企業進行資格上的限制。由于這種模式下中小企業債務人是以未來收入償債,因此選擇這種重整模式的中小企業必須具有一定的未來盈利能力。此外,對于適格的中小企業債務人還應確定一個合理的債務限額,以避免債權人的權利受到不當損害。

2.中小企業重整程序的簡化

中小企業的資產負債情況相對于大企業而言更加簡單,債權人的組成也比較單一。由于債權金額通常都不高,債權人之間,以及債權人與債務人之間的利益沖突相對而言較為緩和。重整程序被操縱的空間不大,可能性也比較低。同時,也正是由于中小企業資金有限,抗風險能力弱,因而更需要盡快結束程序,減少程序帶來的成本。因此,中小企業重整程序應當追求高效率、低成本。

首先,關于管理人指定與債務人自行管理。中小企業的企業主一般享有很大的控制權,中小企業的運營很難脫離企業主進行。因此在通常情況下應允許債務人作為經管債務人繼續控制和經營企業。美國《2019年小企業重整立法》要求在每個第五分章下的案件中都有托管人參與,可以是常設托管人,也可以任命其他個人作為托管人,但托管人不參與經營管理。我國目前并無常設管理人的概念,但為每一個案件指定管理人是我國重整立法的基本要求。因此,我們可以充分發揮個人管理人在中小企業重整中的作用。同時,原則上應當采取債務人自行管理的模式,理順企業主和管理人之間的關系,以降低重整成本,提高重整成功率。

其次,關于程序中的時限規定。我們建議適當增加適用于中小企業的特殊時限。例如《企業破產法》第79條規定,債務人或者管理人應當自人民法院裁定債務人重整之日起6個月內,同時向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案。6個月的提交計劃期限對于中小企業而言是過于長久的。此外,在債權人人數低于一定數量的中小企業重整案件中,應當允許不召開債權人會議。

最后,關于中小企業重整計劃的批準。重整制度中,重整計劃的強制批準可以破解“談判僵局”以防重整價值減少或者消失殆盡,對于中小企業案件中重整計劃的強制批準,應當主要把握兩個基本的要件:一是中小企業債務人在未來一定時期內的預期可支配收入將全部用于清償債權人;二是除非債權人同意,其根據計劃獲得的清償不得低于清算下能夠獲得的清償。通過施加這兩個要求,即可最大程度地保護債權人的利益,并防止小企業債務人濫用重整保護程序。

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