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韓長印:世界銀行“辦理破產”指標與我國的應對思路

作者:韓長印 時間:2020-07-17 閱讀次數:170 次 來自:中國破產法論壇公眾號

世界銀行“辦理破產”指標與我國的應對思路

——以“破產框架力度指數”為視角

上海交通大學凱原法學院 韓長印

內容提要:世界銀行建立了包括抵押品止贖制度、絕對順位規則、債權人控制權制度以及破產程序的時間、花費、持續經營指數在內的一系列衡量指標來判斷一個經濟體“辦理破產”能力的強弱。我國盡管在2019年初通過發布司法解釋的方式補充和完善了相關評價指標,但因出臺時間倉促,加之幾項重要的制度性規則仍停留在《企業破產法》的立法層面,導致我國仍有多項失分。我國的應對措施應當包括:當前在司法解釋層面嘗試債權人會議推薦管理人的做法,重視債權人會議對管理人工作績效的評價;未來在破產法修改層面落實債權人會議對管理人的直接選任權。

關鍵詞:營商環境;辦理破產;債務執行;破產框架力度指數;破產回收率

自2003年開始,世界銀行對全球一百多個經濟體的營商環境進行評估打分,并按得分高低排序,這對促進各個經濟體吸引投資、改革法律和發展經濟起到了巨大的促進作用。目前,世界銀行發布的評估指標共包括“開辦企業、辦理施工許可、獲得電力、登記財產、獲得信貸、保護少數投資者、繳納稅費、跨境貿易、執行合同、辦理破產”等十個一級指標。近年來,我國的營商環境排名在曲折中前進。在2018年世行發布的《2019年營商環境報告》(Doing Business 2019,以下簡稱DB2019)中,我國整體營商環境的排名為第46名;在2019年發布的《2020年營商環境報告》(Doing Business 2020,以下簡稱DB2020)中,我國的得分為77.9(以滿分100分計),位居第31位,較上年的名次提升了15位。然而,在整體排名大幅上升的情形下,我國“辦理破產”這項一級指標的得分卻提升較慢,需要我們認真思考如何應對。

一、我國“辦理破產”指標得分情況

依據世行的評估報告,在“辦理破產”一級指標之下又具體分為“回收率”和“破產框架力度指數”兩個二級指標。其中,“回收率”的高低取決于辦理破產案件的時間(年數)、成本(資產價值百分比)、結果(資產零散出售還是企業繼續經營)等因素;“破產框架力度指數”則包括“破產程序的便利啟動”“管理債務人資產指數”“重整程序指數債權人參與指數”等標準。在2017、2018和2019《營商環境報告》中,我國“辦理破產”指標得分并無任何變化,但排名卻因其他經濟體得分的提升而從第53名降到第56名,再降至第61名。2019年初,最高人民法院出臺了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定(三)》(以下簡稱《司法解釋三》),調整了以往失分項的有關司法規則,逐漸向世行的評估標準靠攏。在世界銀行2019年10月24日發布的DB2020中,我國“辦理破產”指標的得分從2018年的55.82分提升到了62.1分,位居全球第51名,但與其他一級指標中的“開辦企業”“獲得電力”“執行合同”等得分相比,提升幅度仍有差距。特別是在DB2020中我國“回收率”指標得分僅為39.8分,即便是得分為84.4的“破產框架力度指數”,仍有通過具體規則的修改和調整而進一步提升的可能(詳見表1)。[1]

表1 DB2020中我國“辦理破產”指標得分情況[2]

從世行發布的營商報告內容看,我國在DB2020中的“破產框架力度指數”得分之所以比DB2019(11.5分)得分提升了2分,其原因在于“提供啟動后的債權人的優先權規則和增加破產程序中債權人的參與度,使辦理破產更容易”。[5]針對DB2019的失分項,《司法解釋三》明確規定重整企業在重整程序中為繼續經營而對外發生的借款具有優先權、[6]債權人個體對相關信息具有知情權。[7]但是在“哪些債權人可以對重整計劃草案進行表決”“債權人是否可以批準或者拒絕對破產管理人的任命”“債權人是否有權批準對債務人的重大財產出售”等得分項上,我國仍未增加得分(詳見表2)。

表2 “破產框架力度指數”得分情況[8]

“辦理破產”一級指標得分的提升無疑仰賴于我國破產審判的專業化、完善的債權人保護制度等方面的優化。為對標世界銀行的評價標準,就必須在對世行“辦理破產”指標的方法論進行研讀的基礎上,結合我國國情和司法實踐,探討提升“辦理破產”得分率的正確途徑。若通過修改《破產法》解決“辦理破產”的得分困境,應當如何修訂?若相關指標評價在法理上不符合我國國情,應當如何從其他方面加以完善?本文擬以“破產框架力度指數”為視角,提出提高我國“辦理破產”指標得分的相關建議。

二、世行“辦理破產”指標的方法論

世界銀行對營商環境的十項評價指標中的每一項指標,都蘊含著一套嚴密的法理依據和方法論基礎。其中,“辦理破產”這一指標的方法論依據是西蒙?詹科夫(Simeon Djankov)、奧利弗?哈特(Oliver Hart)、卡拉莉?麥克利什(Caralee McLiesh)、安德烈?施萊弗(Andrei Shleifer)2008年發表的《全球債務執行》(Debt Enforcement around the World)[9]一文。在該文中,作者針對假定的債務違約的旅館(Mirage Hotel)的債務執行情況,分別在88個國家和地區調查了不同的破產從業者(Insolvency practitioners),并運用時間、花費和資產處置(零散出售或繼續經營)等指標在每個經濟體構造了一個債務執行效率的函數方法。作者指出,人均收入(Per Capita Income)和法律淵源(Legal Origin)是影響債務執行效率的最重要因素。除此以外,富裕國家在更復雜程序中具有相對優勢。更重要的是,許多國家法律層面的授權完全背離了有擔保優先債權人(Secured Senior Creditor)的優先受償權,造成了更為低下的債務執行效率。這種現象在法國等大陸法系國家更為明顯。只有優先級債權人(Senior Creditor)被允許在庭外程序中采取抵押品止贖措施時,債務執行才能取得最大效率。[10]而在破產程序中,一些立法例要求公司要么停止運營,要么與供應商和客戶解除合同,這都降低了效率。此外,破產程序中司法判決上訴的不斷擴張以及上訴中的高失敗率都導致了債務執行的低效率。

該文作者選取了88個國家和地區的344名律師和34名法官進行了四輪調查,樣本皆是人均收入超過1,000美元、人口超過1, 500萬的國家(2005年數據),[11]包括30個高收入國家、20個中等偏上收入國家和38個中等偏下收入國家。調查所選取的Mirage Hotel是一個有限責任公司(以下簡稱MH公司),擁有201名員工和50個供應商。MH公司共有136個單位的未償還債務:無擔保債權人(供應商債權人、稅收債權人、員工債權人)享有36份債權份額,每組占有12單位,共占比26%;最大債權人為Bizbank,享有74%的債權份額(100單元),同時也是享有不動產抵押權的債權人。案例同時設定,如果MH公司能夠繼續存續,則可獲得100單位的資產,正好與Bizbank的擔保債權額相同;如果零散出售,只能獲得70單位的資產。在這種假定下,作者認為最有效的措施是讓Bizbank接管MH公司。無論持續經營還是零散出售,Bizbank作為MH公司潛在利益的最大享有者,其都有最大的動力去控制該公司。而且作者認為,此案中所有的利害關系人都希望公司繼續經營,這樣可以實現公司資產最大化,對包括勞動者、供應商、債權人、小股東等在內的主體都有巨大好處。但是,公司的經營情況只有總經理知道,其他人員只能通過3個月后才會公布的年度財務報告獲知相關情況,Bizbank作為最大的債權人,同樣不知道公司的經營困境是否會持續。

在世界各國普遍采用抵押品止贖(Foreclosure)、清算(Liquidation)、重整(Reorganization)三種程序去處理MH公司債務執行的情形下,作者通過數據分析發現了如下事實:第一,富裕國家破產程序花費的時間少于1年,樣本中最貧窮的9個經濟體的破產程序則需要花費5年以上,富裕國家的效率更高;第二,破產程序持續時間越長,花費就越大,在債務執行期限最長的國家,其成本花費甚至超過債務人公司資產的30%;第三,造成中高收入國家債務執行效率差異的原因是中等收入國家行政權或司法權的過度介入,其導致債務人公司喪失恢復經營的能力,[12]而且中等收入國家有擔保債權人的優先權往往難以得到保障;第四,普通法系國家比法國或德國等大陸法系國家有更高的債務執行效率;第五,一國法律越是背離有擔保債權的優先規則,就越容易導致債務執行的效率低下;第六,由特殊的法院處理破產程序,會取得更高的效率,且在時間、成本、繼續經營的可能性方面都有更好的表現,這種做法在普通法系國家更普遍;第七,抵押品止贖程序能夠減少法院的參與度,特別是債權人和債務人之間有浮動抵押合同時,債權人利益的實現效率更高;第八,限制上訴程序的適用能夠減少時間,提升債務執行的效率;第九,破產規則如果影響到債務人企業的存續經營,則無疑不是有效和高效的程序規則;第十,削減無擔保債權人權力(the power of unsecured creditors)的投票程序在MH公司債務執行中并無不當。

一般認為,辦理破產最重要的理念是能夠讓債權人具有相應的權力或獲取相關信息的便利,由此延伸出了較為著名的“債權人權力理論”和“信息決定理論”。前者認為,若債權人能夠收回借款,或者輕松獲得公司的控制權,其就有強大的動力去放款。[13]后者認為,債權人對債務人的信息掌握得越多,他們放款的意愿就越強烈。[14]作者進一步指出了本次案例調查與以往研究的相關性,即債權受償的時間天數與私人信貸的規模具有相關性。債權人權力指數和對信息的分享程度能夠預測一國的民間信貸市場。[15]每增加10個百分點的效率,將使債務與GDP之比提升5~6個百分點。也就是說,債務執行效率的措施能夠體現與債權人權力方面的相關性。進一步講,債權人權力越大,債務執行效率就越高,一國的信貸市場也就越發達。隨著資產融通效率的提高,普惠金融得到實現,一國的經濟效益也會隨之提升。

該文的結論可以概括如下:(1)債務執行的低效率來自高昂的行政管理成本和長時間的延遲,以及對具有挽救可能的公司的零散出售。(2)一個經濟體經濟欠發達本身代表著其公共部門的能力不足。(3)無效的抵押制度、結構不合理的上訴、破產中的經營中斷和債權人之間的無效投票制度都導致債務執行的低效率。(4)低效率與欠發達的債務市場、債務執行機制失靈都會阻礙借貸市場的發展。這些結論進一步說明貧窮國家的法院應當避免過度介入中小公司的破產程序,因為其專業審判水平不足以妥當地主導破產程序的正常進行;而將公司管理權交由擔保債權人管理或者通過抵押品止贖程序,將對提升效率有重要作用;對于發展中國家而言,更少的形式主義機制(formalistic mechanisms)能夠提升債權實現的效率,如限制上訴程序等。

在作者看來,債務執行改革可能會與一國的其他法律機構相沖突,這是因為在大陸法系國家債務執行程序往往是制度結構的犧牲者,如產生過度的上訴、破產順位倒置(reversal)、浮動抵押限制等等。但對于上述國家的立法而言,將上述規則嵌入到一國法律框架內,也有助于擔保制度的發展,如資產登記制度。也就是說,限制破產程序中的上訴程序,逐步確立絕對順位規則和浮動抵押制度,有助于大陸法系國家債務執行效率的提高。

縱觀該文,可以發現作者的基本理念有兩個:第一,破產程序中整體利益最大化,注重對優先權人權利的保障力度,而非僅僅是中小債權人利益的平等保護;第二,通過減少法院介入、限制上訴、庭外抵押品止贖等程序來快速執行債務,促進經濟效率的提升。需要指出的是,世界銀行在“辦理破產”指標調查問卷中所設置的案例與《全球債務執行》一文中的案例雖有些許差異,但大體上延續了該案例的設定程式。世行這一指標的評估策略沿襲著該文的方法論,在各二級指標的評估上十分注重公司的持續經營能力、債務執行效率和債權人的控制權與知情權。

在DB2020“破產框架力度指數”指標下,我國仍有2.5分的失分,主要集中于“債權人參與指數”方面。我國現行破產立法在程序效率與債權人利益平等保護方面,與世行所遵循的方法論究竟存在哪些出入,下文將對此展開研判。

三、“破產框架力度指數”之中國得分評析

“破產框架力度指數”是依據一國的破產法規范進行打分的。世界銀行選取了“破產程序的便利啟動指數”“債務人資產管理指數”“重整程序指數”“債權人參與指數”四個三級指標,通過16個問題對一國的破產法律框架力度進行評估,得分越高說明越符合世行的評價標準。在DB2020中,我國前兩個三級指標均得滿分,相比于DB2019中的數據有較大提升,但仍在“重整程序指數”指標中失0.5分,在“債權人參與指數”指標中失2分。

(一)中國失分項及失分原因

1.“重整程序指數”中的失分及其原因。在這一指標中,我國在DB2019、DB2020中的得分是一樣的,都為2.5分,其中在“哪些債權人可以對重整計劃草案進行表決”一項中,連續兩年得分均為0.5分。此皆因我國《企業破產法》第82條規定,擔保債權人、職工債權人、稅款債權人、普通債權人等都可參與討論重整計劃草案的債權人會議,并分組對重整計劃進行表決。[16]司法實踐中,可獲全額清償或提前清償的債權人通常不參與表決,因其權益不受影響,缺乏參與表決的積極性。[17]此外,相當一部分重整計劃制定時股東股權會被歸零,此時股東因其利益受損往往會阻礙重整計劃的通過,邏輯上視為其反對重整計劃。在世行評估專家看來,我國《企業破產法》的基本立法精神是讓社會保險債權人以外的其他債權人都參與重整計劃草案的債權人會議,并分組表決,而非明確規定僅權利被改變或受到影響的債權人才可參與表決。故此,在這項指標中,我國因為較為模糊的規定,本該得1分卻只得了0.5分。

《司法解釋三》第11條對該指標對應的法律條文做了明確解釋,但世行報告中以“所有債權人”(All Creditors)對我國的0.5分進行了標注,[18]對我國規定仍存有誤解。

2.“債權人參與指數”中的失分及其原因。在DB2019中,由于當時《司法解釋三》尚未出臺,針對“債權人參與指數”中“債權人個體是否有權從管理人那里獲得債務人的相關信息”一項,我國《企業破產法》只做出了管理人應當列席債權人會議、向債權人會議報告執行情況并回答詢問的規定,[19]同時規定債權人委員會在執行職務時有權要求管理人對其職權范圍內的事務作出說明或提供相關文件。[20]世行評估專家認為,管理人向債權人委員會報告業務執行情況,并不等于每個債權人都能在破產程序中獲得債務人的相關信息,因此我國法律規定得不夠明確,不能得分。對此,最高人民法院2019年3月頒布的《司法解釋三》第6條第3款明確規定,“債權表、債權申報登記冊及債權申報材料在破產期間由管理人保管,債權人、債務人、債務人職工及其他利害關系人有權查閱”,同時第10條對單個債權人查閱財務報告的權利進行了更為細致的規定。這一規定直接明確地指出單個債權人有權知悉債務人的相關信息,因此在DB2020中我國拿下了該分。

但在“債權人是否可以批準或者拒絕對破產管理人的任命”以及“債權人是否有權批準(approval)對債務人重大財產的出售”兩個指標上,我國在DB2020中仍未得分。針對前者,我國《企業破產法》第22條規定,管理人由人民法院指定,債權人會議有權申請人民法院更換管理人。也就是說,我國債權人無權直接任命或拒絕人民法院對破產管理人的任命。[21]對于后者,債務人財產的管理方案、變價方案需經過債權人會議的表決,但在債權人會議表決未通過時,由人民法院裁定,同時在管理人實施對債權人利益有重大影響的財產處分行為時,需及時報告債權人委員會。[22]世行專家認為,重大財產出售屬于一種處分行為,中國法律對該行為只要求管理人向債權人委員會報告,而非征得債權人或者債權人委員會的批準,“批準”與“報告”是兩個不同的概念,“報告”似有滿足知情權之意,所以我國在該項上未能得分。[23]由此就產生一個疑問,我國是否應當對標世行的方法論,進行相關法律的修訂?我國的利益考量與世行的方法論有哪些差異?

(二)中國失分項的法理探究

1.關于可參與重整計劃表決的債權人。重整制度是為了彌補市場契約“市場不知價”的缺陷,[24]使債務人企業的營運價值(Going Concern Surplus)多于清算價值,提升對各類債權人的保護力度。但在重整計劃的磋商過程中,各利益主體的訴求往往不同,容易導致談判的“囚徒困境”,造成社會成本的浪費。破產重整中,不同的利益主體受償順位不同:有擔保債權人以其擔保物優先受償;無擔保債權中,有優先權的債權人先于普通債權人受償;股東是公司價值的最后索取者。清償順位的不同決定了不同利益主體對清償態度的不同。通常說來,受償順位越靠前的債權人對破產重整的態度越冷漠,因為無論如何他們都能優先獲得受償。特別是對于有擔保債權人而言,他們對破產重整甚至持抵制的態度,擔心破產重整計劃的實施會不當延誤其債權的受償。故此,有擔保債權人很可能會反對重整計劃的通過。同理,對于無擔保的大額債權人而言,他們如果能夠通過重整計劃獲得公司的控制權,則具有極大的興趣去支持重整,否則很可能阻礙重整計劃的通過。對于股東而言,他們往往在意重整計劃是否稀釋了他們在公司中的控制權乃至將其股權“歸零”,如果控制權被清零,則極有可能阻礙重整計劃的通過。

世行評估專家認為,重整計劃的通過能夠最大限度地滿足企業存續經營的需要,所以,僅讓權利受到影響的人參與重整計劃的表決,能夠有效降低各談判主體利益訴求的異質性,縮小談判壓力,最大效率地使重整計劃得到通過和實施。此舉也有助于減少司法強裁的不當適用,減少公權力對當事人意思自治的影響。[25]

對此,《司法解釋三》第11條第2款規定:“權益未受到調整或者影響的債權人或者股東,按照企業破產法第八十三條的規定,不參加重整計劃草案的表決。”實質上,該條文已經明確了只有權益受到影響的債權人才可參與重整計劃草案的表決。至于我國為何在該指標上冤枉失分0.5分,可能源于司法解釋出臺倉促,不少受調查的律師或會計師對新規不熟悉,加之問卷的描述不清,易讓人誤解。未來,我國受訪者不妨認真了解我國新頒布的司法解釋和司法政策,認真對待每一個問題,深究世行問卷的原意,避免不當失分。

2.關于債權人參與破產程序的指數。基于“債權人權力理論”和“信息決定理論”的思維視角,[26]世行專家認為,如果讓債權人在破產程序中處于主導地位,需要使債權人具有控制管理人的能力,即一方面賦予債權人對管理人選任事項的決定權,另一方面規定債權人對管理人行為的監督權(資產出售批準、管理人行為的信息掌握)。在富裕國家,由于其破產制度比較完善,債權人在破產程序中占據較為有利的地位,債務執行的效率較高。但我國,相對于破產程序的效率價值,似乎把破產程序的公平價值看得更重。立法者的顧慮可能在于:如果僅僅由債權人或債務人中的一方選任管理人,則該破產管理人在履行職務時不可避免地會傾向于其選任方,使破產程序中的道德風險大大增加。

(1)關于失分項1:債權人是否可以批準或者拒絕對破產管理人的任命?客觀上講,關于管理人的選任問題,立法體例上差異較大。英美法系的《美國破產法》只在第7章破產清算案件中才設置管理人,盡管債權人可以通過對管理人的選擇權來保持對管理人的控制(§702),但這項權利在絕大多數的案件中都未見行使,因為管理人往往是由聯邦托管人從私人管理人名冊(panel of private trustees)中指定的,債權人會議很少另選他人以為替代;而在第11章重整程序中則未必設置管理人,債務人的營業活動原則上由經管債務人自行負責,只有經證明存在特定事由時才需指定管理人[§1104(a)]。[27]英國《1986年破產法》雖然允許浮動抵押權人不經其他債權人和法院的同意直接在法庭外任命管理人接管債務人的財產和營業事務,[28]但這種制度設定使得浮動抵押債權人的權利過大,且若該任命發生在普通債權人向法院提交破產申請前,還會阻礙破產程序的啟動。2002年英國通過的《企業法》(Enterprise Act 2002)只允許浮動抵押權人在法庭外任命管理人以啟動管理程序,管理人需對全體債權人負責,而非僅僅面向其任命主體。[29]這種由浮動抵押權人任命的、對全體債權人負責的管理人制度,對其他各國以浮動抵押權人為代表的主要債權人任命管理人的事實產生了深遠的影響。[30]大陸法系的日本、德國、我國臺灣地區,則一直采取由法院指定管理人的做法。不可否認,這種由債權人選任管理人的制度配置,因管理人直接代表債權人利益尤其是處于劣勢順位的普通無擔保債權人的利益,能夠有效激發管理人的勤勉潛力,促進業務執行的效益最大化。

通說認為,破產管理人角色和任務主要體現在兩個方面:其一,通過管理人的強有力工作為破產程序中的各利害關系人在債務人企業的清算價值之上挽回更大的經濟損失,實現社會總財富的增長;其二,維持管理人執業的中立性,盡管這種中立未必增進社會總體財富,但會影響管理人為實現債務人資產最大化的動力,即管理人所要實現的債權數額越多越大,其勤勉能力就發揮的越好。在權衡上述兩項基本價值后,大陸法系國家更傾向于由法院來指定破產管理人。這種模式下,管理人的任命不直接和債權人發生聯系,管理人更能中立地為全體債權人執行業務。我國《企業破產法》第22條規定,管理人由法院指定,債權人僅有通過債權人會議申請人民法院更換的權利。這種制度能夠有效實施的前提是,“破產管理人具有大致相當能夠適應各類型案件管理的專業能力”。[31]然而,盡管已經采用了對管理人進行分級、對案件進行分類以及通過競爭方式、乃至隨機加競爭方式產生管理人等做法,我國由法院指定管理人的做法似乎還不足以完全保證管理人的中立性和相應的業務能力。但在大陸法系的日本、德國、我國臺灣地區等立法例中較多采用法院指定管理人模式的情況下,直接朝向債權人選任管理人方向的改革,其復雜性和難度非同小可。有兩種做法或可作為過渡:一是直接改由債權人選任管理人。因債權人自身的利益驅動,必然會選擇資質優良的管理人。二是在法院指定管理人的機制中引入競爭機制、受推薦機制或者債權人確認和拒絕程序。但無論采取哪種方式,都涉及對《企業破產法》的修改,本文將在第四部分詳述。

(2)關于失分項2:債權人是否有權批準對債務人重大財產的出售?依據公司法規則,公司轉讓、受讓主要財產或者重大財產的,一般應當通過股東會表決。[32]這是因為,股東是公司的出資者和所有者,公司重大財產的處置牽扯到公司資本能力的變化,當享有經營權的董事會與股東就該問題產生分歧時,理應由股東來決定是否實施該行為。當公司進入破產程序后,管理人負責破產公司的日常運營事宜,董事會的權利轉移至破產管理人。同時,根據我國《企業破產法》第25、26、69條的規定,管理人有權管理和處分債務人財產。在此種情形下,管理人的權利和股東的權利發生了沖突,處置債務人公司重大財產的權利應當由誰享有?

實際上,在公司正常經營時,股東之所以有權對重大財產處分行為表決,是因為股東是公司的剩余價值索取者,債權人只是合同債權的收益要求者——且不說占據債權額比例不一的侵權法上的債權人。當公司進入破產程序后,立法默認股東的收益為零,其已經不承擔任何企業經營失敗的風險,公司的剩余價值索取者變為債權人。此時,對破產程序中的企業而言,債權人便成為最有動力的決策者,也需為其決策后果承擔債權不能受償的風險。也就是說,當公司進入破產程序,仍由股東支配企業的經營威脅到債權人利益時,債權人便有干預企業經營的必要性和正當性。[33]故此,公司進入破產程序之后,有關公司重大事項的經營決議權,包括重大財產處分的決議權(即原由股東行使的財產性處置權利)應當轉由債權人會議行使。顯然,原由董事會行使的非重大財產的處分權應當轉由管理人行使,而重大財產的處分權須由債權人行使。也就是說,對管理人的財產處分權,應當一分為二看待:對于非重大財產的處置,管理人有權直接作出決定,只需嗣后向債權人委員會履行報告義務;對于重大財產的處置,則必須經過債權人會議決定后方可實施。

由此可以得出,破產程序中債務人重大財產處置的決議權屬于債權人,管理人享有實施權,而監督權則由債權人和法院共同享有。這種對破產債務人的權力配置結構符合公司治理結構的基本構造和特征。換言之,世行評估專家關于“債權人應當有權批準對債務人的重大財產出售”的觀點在法理上并無障礙。

四、提升指標得分的路徑及改進建議

正如前文所述,由于《司法解釋三》對標世行“辦理破產”評估指標進行了大幅度釋法,使得我國DB2020得分比DB2019高出2分,位居東亞前列。但在其他三級指標幾乎滿分的情形下,我國“債權人參與指數”三級指標中的失分率卻高達50%。另外,即使是在已得分的指標下面,我國仍有繼續優化的空間。以下筆者將按照“輕重緩急”的順序對“破產框架力度指數”得分提升提出些許建議。

(一)關于“債權人對破產管理人的選任或拒絕”的建議

一國的破產制度是與其包括公司治理結構在內的公司法規范體系、相關法律傳統和法律環境連在一起的。世行專家以“債權人是否可以批準或者拒絕對破產管理人的任命”作為衡量一國破產框架力度指數的重要內容,其核心在于債權人選任的管理人能夠直接代表選任人的利益,能夠盡最大努力實現這些債權人的利益。我國立法者的考慮可能是,一部分債權人選出來的管理人,其代表的債權人利益范圍有限,容易滋生道德風險,不利于社會效益的最大化,故此需要由法院來指定管理人,中立地代表各個債權人利益,符合公平原則。但顯而易見,隨機任命的管理人在執業水平上未必能有保障。[34]

依據我國《企業破產法》第22條的規定,債權人具有申請更換破產管理人的權利。同時,法院發現管理人有不適合繼續擔任管理人情形的,也可以依職權更換破產管理人。也就是說,我國立法已經在制度配置上盡力維護破產程序的公平性和效率性。由此產生的問題是:世行指標中由債權人指定管理人的做法在我國是否具有合理性;我國目前管理人選任模式下管理人的業務執行能力對破產程序的效率是否存在消極影響。英美法系一些國家更傾向于“債權人自治”模式,這種模式能夠較好地保障破產程序的效率。實際上,我國司法實踐中有擔保債權人不乏金融機構或者大型(國有)企業集團,如果實行“債權人自治模式”,破產程序難保不被一些大金融機構或大型(國有)企業集體控制,無擔保債權人的利益未必能得到切實保護。為此,我國的破產管理人選任制度必須在保證效率的同時兼顧公平。目前來看,更多的是保證公平而兼顧效率。

在未來破產管理人選任制度上,我國可采取債權人推薦制與法院指定制相結合的方法。也就是說,允許(一定比例的)債權人尤其是預重整中的債權人向人民法院推薦合適的破產管理人,法院經審查認為被推薦人符合任職條件的,應當批準。《企業破產法》未來修改時可增設如下條文:“債權人會議有權向人民法院推薦管理人,人民法院經審查認為其符合擔任管理人情形的,應當依法批準。”同時,《企業破產法》第22條也可直接修改為:“債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的,有權拒絕該管理人的任命并請求人民法院予以更換。”“債權人會議有權向人民法院推薦合適的管理人,由人民法院指定。”“必要時,債權人會議可以直接選任管理人以替代不適任的管理人。”上述修訂方案,一方面能夠維持破產立法對我國國情的關照,另一方面能夠明確“法院原則上同意債權人推薦管理人”和“債權人拒絕任命”的規則,向世行的評估標準靠攏。

(二)關于“債權人對債務人重大財產出售的批準”的建議

前文已述,破產程序啟動后,企業的剩余價值索取權人由股東轉向債權人,債權人獲得對債務人企業重大財產處置的表決權,具有法理依據,符合公司法、破產法理論的連貫性。

當前,我國《企業破產法》中關于管理人處置債務人公司重大財產的規定分散在該法第61條、第65條和第69條中。[35]其中,結合第61條和第65條的規定可以發現,債權人會議具有對債務人財產管理方案、破產財產變價和分配方案的決議權;[36]第69條規定,管理人實施對債權人利益有重大影響的財產處分行為時,應當及時向債權人委員會報告。對上述條文進行體系解釋,會發現《企業破產法》中規定的程序實際上是“債權人會議首先對財產的變價和分配方案進行表決(若表決未通過,則由人民法院裁定),之后管理人將重大財產的處分情況報告給債權人委員會”。這種結論與世行評估專家的指標相吻合。在DB2018中,世行專家對我國此項未得分給出的解釋是“根據《企業破產法》第69條,管理人實施對債權人利益有重大影響的財產處分行為,僅需及時報告債權人委員會,而非取得債權人的同意,報告與同意是不同的概念”。[37]隨后,DB2019、DB2020中我國該項仍未得分,推測世行專家的回應應當與DB2018相同。

分析至此,我國該項失分的原因已很明確:一是法律規定模糊不清,只有運用體系解釋的方法才能得出相關結論,而世行專家僅以《企業破產法》第69條的規定直接判定我國該項不得分;二是一些受訪者可能缺乏體系解讀思維,沒有向世行專家解釋清楚我國法律的運作邏輯,對此,受訪者在與世行專家溝通過程中應當盡力向其解釋我國《企業破產法》的立法本意;三是受訪者對我國《司法解釋三》的規定不熟悉,沒有注意到我國就此已進行了明確規定。該司法解釋第15條第1款規定,“管理人處分企業破產法第六十九條規定的債務人重大財產的,應當事先制作財產管理或者變價方案并提交債權人會議進行表決,債權人會議表決未通過的,管理人不得處分”。故而,此項我國應當得分。

(三)其他得分指標的優化建議

在DB2019中,我國“如果能獲得融資,該融資債權是否具有優先權”指標未獲得分,世行專家的理由是我國《企業破產法》中沒有將該融資明確界定為共益債務。對此,《司法解釋三》第2條明確規定融資債務為“共益債務”,需參照《企業破產法》第42條第4項的規定優先于普通債權受償。但《司法解釋三》同時規定,“其主張優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償的,人民法院不予支持”。顯然,該條規定否定了重整融資債權可以與已設定擔保的債權人進行談判磋商、更換受償債權順位的自治效力。我國《物權法》第194條規定,抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保債權數額等內容,且經其他抵押權人書面同意的,可產生對抗其他抵押權人的效力。這種順位的變更只對抵押權人之間的利益產生影響,且以各抵押權人之間的意思自治為前提,對一般債權人通常并無影響,故在制定司法解釋時,最佳的方案是不對此進行限制。然而,最高人民法院可能并未考慮到與《物權法》相關規定的銜接問題,這樣進行司法解釋的一個后果是人為剝奪了重整融資債權與在先擔保債權人自由磋商變更抵押權順位的權利,并且使重整投資人無法獲得超級優先權順位,可能會影響重整投資人的投資積極性及其法律地位,進而動搖困境企業投資者對破產企業投資的信心。[38]

該條司法解釋屬于技術性規范層面的規定,允許重整融資債權人和其他抵押權人在法庭外自由磋商改變抵押權順位,并不違反物權法和破產法的基本法理。對此,可適時將《司法解釋三》第2條的該句表達修改為“其主張優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償的,人民法院可參照《物權法》第一百九十四條的規定處理”。

除此以外,關于“哪些債權人可以對重整計劃草案進行表決”一項指標,我國在DB2019、 DB2020中均得了0.5分,世行專家認為我國所有債權人都可參與重整計劃草案的表決。對此,我國《司法解釋三》第11條第2款明確規定“對重整計劃草案進行分組表決時,權益因重整計劃草案受到調整或者影響的債權人或者股東,有權參加表決;權益未受到調整或者影響的債權人或者股東……不參加重整計劃草案的表決”。據此,可以明確認定我國立法已經實現了與該指標的對接,我國有望在DB2021中獲得丟失的0.5分。

五、結

盡管我國在DB2020中的“破產框架力度指數”指標中仍失去2.5分,但通過分析可以發現,我國存在一些冤枉失分。基于司法解釋和諸多司法政策的分散和局限,加上各地在破產實際操作中的“司法聯邦主義”特征,立法層面的統一修法勢在必行。

此外,在債權人能否批準或拒絕對管理人的任命這一問題上,由于我國立法理念與世行評價標準之間尚有分歧,一時難以徹底更改我國的管理人選任制度,并且在法院受理破產案件之時,債權的申報、核查和確認工作尚未進行,債權人會議尚未召開,尚需在完成債權性質確認的基礎上對債權人進行表決權的分組,由債權人在法院受理申請這一程序開始的時間節點上直接選任管理人的做法欠缺可操作性。對此,可在《企業破產法》作出修改之前,探索債權人推薦、法院形式上的審查批準制,并明確債權人有正當理由時的拒絕權乃至直接選任權,并將該權利的行使與當前已有的申請更換權相銜接。此舉或可使我國在該指標中獲得相應的分值。

注釋

[1]參見https://chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploreeconomies/china#DB_ri,訪問日期:2019年12月24日。

[2]參見https://chinese.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/country/c/china/CHN-LITE.pdf,訪問日期:2019年12月24日。

[3]需要指出是,該“回收率”(recovery rate)是指債權人每1美元的債權可以收回的最終債權(cents on the dollar),我國的數據為36.9。前述作為二級指標的“回收率”的得分39.8分,是在考慮了時間、花費、結果和回收率的基礎上,世行專家通過對所有經濟體的得分情況進行排名(ranking and score),利用數學計算量化后得出的數據,故兩者出現不一致的情況(一個是債權回收金額,一個是量化得分)。

[4]我國在DB2020中“破產框架力度指數”得分為13.5分,世行專家以百分制為基礎,根據最優經濟體的得分情況,通過量化計算,最終得出我國的量化分數為84.4分。

[5]See Doing Business 2020, Chapter 7, Summaries of Doing Business reforms in 2018/19, https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/32436/9781464814402.pdf, p.95,訪問日期:2019年12月24日。

[6]參見《司法解釋三》第2條。

[7]參見《司法解釋三》第6條。

[8] See Economy Profile China: Doing Business 2020, https://www.doingbusiness, org/en/data/exploreeconomies/china, pp.105-106,訪問日期:2019年12月24日。

[9]See Simeon Djankov, Oliver Hart, Caralee McLiesh, Andrei Shleifer, Debt Enforcement around the World, 116(6) Journal of Political Economy 1105-1149(2008).

[10]See Frank, Julian, and Oren Sussman, Financial Distress and Bank Restructuring of Small and Medium Size UK Companies, 9(March) Review of Finance 65-96(2005).

[11]世界銀行把人口少于1500萬的國家列為小國家。

[12] See Ayotte, Kenneth, and Hayong Yun, Matching Bankruptcy Laws to Legal Environment, Journal of Law, Economy, and Organization, forthcoming (2009).

[13]羅培新:《世界銀行“獲得信貸”指標的法理分析及我國修法建議》,載《環球法律評論》2019年第2期。

[14] Joseph Stiglitz, Andrew Weiss, Credit Rationing in Markets with Imperfect Information, 71 American Economic Review 393-410(1981),轉引自羅培新:《世界銀行“獲得信貸”指標的法理分析及我國修法建議》,載《環球法律評論》2019年第2期。

[15] See Djankov, Simeon, Caralee Mcliesh, and Andrei Shleifer, Private Credit in 129 Countries, 84(May) Journal of Financial Economy 299-329(2007).

[16]但《企業破產法》第83條同時規定:“重整計劃不得規定減免債務人欠繳的本法八十二條第1款第2項規定以外的社會保險費用;該項費用的債權人不參加重整計劃草案的表決。”即,社會保險費用的債權人不需要參與重整計劃的表決。

[17]容紅、高春乾、鄒玉玲:《“辦理破產”之國際比較——解析世行營商環境評估報告》,載《中國經濟報告》2018年第9期。

[18] See Economy Profile China: Doing Business 2020, https://www.doingbusiness, org/en/data/exploreeconomies/china, p.106,訪問日期:2019年12月25日。

[19]參見《企業破產法》第23條。

[20]參見《企業破產法》第68條第1款、第2款。

[21]實際上,我國實務中有這方面的做法。比如《深圳市中級人民法院審理企業重整案件的工作指引(試行)》第30條規定:“合議庭決定進行預重整的,應當同時指定管理人。管理人一般通過搖珠方式在一級管理人中選定,也可以在債務人及其出資人、主要債權人共同推薦或者有關監管部門、機構推薦的已編入管理人名冊的機構中指定。”“受理重整申請后,應當指定預重整管理人為債務人管理人。”

[22]參見《企業破產法》第61條第8項、第9項,第65條第1款,第69條第10項。

[23]實際上,我國《司法解釋三》第15條已經將“報告”明確為“同意”:“管理人處分企業破產法第六十九條規定的債務人重大財產的,應當事先制作財產管理或者變價方案并提交債權人會議進行表決,債權人會議表決未通過的,管理人不得處分。”

[24]參見張五常:《制度的選擇》,中信出版社2014年版,第206頁。

[25]參見高絲敏:《重整計劃強裁規則的誤讀與重釋》,載《中外法學》2018年第1期。

[26]在《全球債務執行》一文中,作者通過各種數據分析,驗證了讓債權人控制債務人,能夠取得債務執行的最大效率。

[27]管理人一經指定,就將取代經管債務人的角色。其應承擔的職責主要包括兩個方面:在第11章程序進行時繼續經營債務人企業;擬定并提交重整計劃[§1106(a)]。為履行這些職責,管理人可以對債務人的業務和財務狀況進行調查。參見[美]查爾斯?J.泰步:《美國破產法新論》(第3版),韓長印等譯,中國政法大學出版社2017年版,第93-94頁。

[28]Insolvency Act 1986, Schedule. B1, Para.14.

[29]Enterprise Act 2002, Schedule. 16, Para.3.

[30]See Finch, Corporate Insolvency Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2009:361.

[31]許德風:《破產法論:解釋與功能比較的視角》,北京大學出版社2015年版,第267頁。

[32]我國現行《公司法》第104條規定:“本法和公司章程規定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的,董事會應當及時召集股東大會會議,由股東大會就上述事項進行表決。”盡管有限公司和股份有限公司的股東會及董事會職權中均未列明兩類機構是否有權就公司處分主要資產或者重大財產作出決議,但依據第74條的規定,該職權應當歸屬于股東會。

[33]參見張維迎:《企業理論與中國企業改革》,北京大學出版社1999年版,第88-89頁。

[34]最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》中采納了隨機搖號制、推薦制和競爭制三種指定管理人的方式,并且明確隨機搖號制為產生破產管理人的主要方法。

[35]詳見《企業破產法》第61條、第65條、第66條、第69條內容。

[36]此處關于破產財產變價和分配方案的事項,僅指在破產清算程序中,不包括重整程序。這也許是世界銀行官員對我國該項指標存在誤解的原因。

[37]容紅、高春乾、鄒玉玲:《“辦理破產”之國際比較——解析世行營商環境評估報告》,載《中國經濟報告》2018年第9期。

[38]需要指出的是,最高人民法院的法官對相關條文作出了不同于其字面的解釋:《司法解釋三》“強調優先于普通破產債權清償,并不意味著僅優先于普通破產債權,而是應當按照企業破產法第一百一十三條規定的共益債務順序清償。”同時,對于破產受理后新產生的債權,《司法解釋三》“并不排除擔保債權人與新借款債權人之間約定,根據案件具體情況賦予新借款就特定財產享有更為優先的清償順序。”參見劉貴祥、林文學、郁琳:《〈企業破產法司法解釋三〉理解與使用》,載《人民司法》2019年第31期。

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